Direito Tributário
Planejamento e Consultoria Tributária:
- Em face da alta carga tributária existente em nosso País, procuramos com nosso conhecimento e experiência adquirida ao longo dos anos de exercício da advocacia aliada com o magistério, instruir as empresas no sentido de que referida carga tributária não se torne um óbice na vida dos contribuintes, sempre dentro da estrita legalidade.
Propositura e Defesa de Ações Tributárias:
- Consoante se verifica na história política recente de nosso País, com as empresas sendo responsabilizadas cada vez mais a bancar os altos custos assumidos e não honrados pelos nossos governantes, nos deparamos com real afronta destes em detrimento dos contribuintes, violando garantias constitucionais insculpidas na Constituição da República. Assim, buscamos garantir às empresas, instrumentos necessários para salvaguardar seus direitos contra ditas violações, atuando nas esferas Administrativa e Judicial, seja nas áreas Federal, Estadual ou Municipal.
Direito Penal Tributário:
- Destarte se verifica da atual crise que assola a vida financeira das empresas, chega-se muitas vezes em tal ponto que o contribuinte não consegue honrar com seus compromissos tributários, tendo como conseqüência, além da cobrança executiva do débito, a denúncia sob a alegação de pretenso crime contra a ordem tributária, fazendo-se necessário, um amplo estudo capaz de demonstrar a inexistência do crime fiscal.
Relação de algumas teses envolvendo Direito Tributário:
1) COFINS e PIS
1.1 Exclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS.
Observações:
Excluir o valor do ICMS, destacado em nota fiscal, da base de cálculo da COFINS e do PIS.
Tendência: o STF está julgando o caso, e, atualmente, o processo está com seis votos favoráveis aos contribuintes, e um contra. Faltam julgar apenas mais três ministros, o que confirma as grandes chances de êxito desta demanda.
1.2 Redução da base de cálculo para o faturamento.
É possível reduzir a base de cálculo para o faturamento: ao invés de todas as receitas entrarem no cálculo da contribuição, somente as receitas advindas na venda de serviços e mercadorias é que entrariam na composição da base de cálculo. Exclui-se, portanto, receitas não operacionais, locação de bens próprios (móveis e imóveis) e financeiras.
Tendência: tema pacificado pelo Supremo Tribunal Federal em favor dos contribuintes.
2) CONTRIBUIÇÃO SOBRE REMUNERAÇÃO DOS AUTÔNOMOS
2.1 Redução da alíquota de 15% para 20%.
Observações:
É possível reduzir a alíquota para 15%, e ainda buscar a devolução dos valores recolhidos a maior desde a majoração da alíquota.
Tendência: ainda não houve uma orientação mais sólida sobre a questão.
3) ICMS
3.1 Retirar a incidência do ICMS sobre a “demanda reservada de energia”.
Observações:
Várias empresas, principalmente as industriais, celebram com as companhias de energia elétrica um contrato chamado de “demanda de energia”, para se assegurarem de eventuais quedas de energia.
O Estado de São Paulo faz incidir o ICMS sobre essa demanda, mesmo que a energia não seja utilizada, o que possibilidade o ingresso na Justiça para eliminar a cobrança, bem como recuperar o que se pagou indevidamente nos últimos 10 anos.
Tendência: o STJ pacificou entendimento favorável aos contribuintes.
3.2 Retirar a incidência do ICMS sobre os juros cobrados dos clientes nas operações a prazo.
Observações:
O Estado de São Paulo incide o ICMS sobre o valor total da nota fiscal, compreendendo inclusive os juros cobrados pelas empresas em suas vendas a prazo (especialmente, crediários).
A tese pretende excluir esse acréscimo indevido da base de cálculo do imposto.
Tendência: o STJ já pacificou entendimento favorável aos contribuintes.
3.3 Compensar o valor pago a maior na substituição tributária (base de cálculo presumida a maior).
Observações:
No Estado de São Paulo, há a possibilidade de se creditar os valores pagos a maior em virtude da base de cálculo presumida (de retenção) do ICMS ser superior àquele realmente obtido nas vendas.
O trabalho, administrativo, consiste no levantamento e aproveitamento desse crédito, especialmente para postos de revenda de combustíveis e concessionárias de veículos.
Tendência: aqui em São Paulo, este crédito é concedido administrativamente, mas o contribuinte tem que estar bem “regularizado”, porque enseja fiscalização.
3.4 Creditamento total do ICMS, mesmo na hipótese de redução da base de cálculo.
Observações:
Algumas mercadorias são tributadas com alguns benefícios fiscais, como é o caso da redução da base de cálculo. Ocorre que a legislação estadual, ao mesmo tempo em que concede uma redução na base do ICMS, também restringe (ou elimina) o creditamento do ICMS pago nas operações de compra.
A tese procura assegurar ao contribuinte o direito de se creditar do imposto, mesmo com a vedação legal.
Tendência: há julgamentos do STF favoráveis aos contribuintes.
4) PARCELAMENTOS.
4.1 Excluir o acréscimo financeiro dos parcelamentos estaduais.
Observações:
Em todos os parcelamentos, o Estado de São Paulo cobra um “acréscimo financeiro” no percentual de 1,8% ao mês, inclusive de forma cumulativa.
A tese visa à total eliminação desse acréscimo. Por ser nova, ainda não há decisões dos tribunais a respeito.
Tendência: tese inédita, sem precedentes.
4.2 Excluir do “REFIS 1” os valores relativos a honorários advocatícios.
Observações:
A tese pretende coibir a inclusão dos honorários advocatícios (sucumbenciais) e dos encargos de 20%, na dívida consolidada do parcelamento.
Tendência: tese inédita, sem precedentes.
4.3 Excluir do “REFIS 2” valores indevidamente consolidados.
Observações: indevidamente, são inseridos no parcelamento valores relativos a honorários advocatícios, multas e encargos, que podem ser questionados judicialmente.
Tendência: tese inédita, sem precedentes.
5) BÔNUS DE ADIMPLÊNCIA FISCAL
5.1. Obter o bônus de adimplência fiscal, de 1% sobre a CSSL.
Observações:
O “Bônus de Adimplência Fiscal” foi instituído pela Medida Provisória nº 66/2002 (convertido na Lei nº 10.637/01), consistente em um desconto de 1% da CSSL, calculado sobre a base de cálculo desse tributo.
Todavia, a legislação traz requisitos que podem ser afastados judicialmente, tais como: não ter nenhum auto de infração, débito com exigibilidade suspensa, atraso na entrega de obrigações acessórias.
Tendência: tese inédita, sem precedentes.
6) IPI.
6.1 Creditar IPI dos produtos adquiridos para a industrialização, mesmo com isenção, não tributados ou sujeitos à alíquota zero.
Observações:
Pela tese, todas as matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem utilizados na industrialização de produto deve gerar crédito de IPI (real ou presumido) para fins de abatimento, independentemente se a entrada ou a saída sofreram a tributação do imposto.
É possível recuperar os últimos 10 (dez) anos.
Tendência: tese já pacificada favoravelmente aos contribuintes, pelo STF.
6.2 Afastar a incidência do IPI sobre as importações.
Observações:
A tese visa afastar a incidência do IPI sobre os produtos importados, bem como recuperar o que se pagou indevidamente nos últimos 10 (dez) anos.
Tendência: tese inédita, sem precedentes.
6.3 Afastar a cobrança da taxa sobre o selo de controle do IPI.
Observações:
A Receita Federal cobra dos industriais uma taxa sobre a confecção do selo de controle. A tese visa impedir a cobrança, bem como obter a restituição completa dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos.
Tendência: o STJ já decidiu favoravelmente aos contribuintes.
7) IPTU.
7.1 Afastar a progressividade do IPTU.
Observações: Tese pretende eliminar essa cobrança progressiva.
Tendência: está sob julgamento no STF.
7.2 Corrigir o valor venal fixado a maior pela Prefeitura.
Observações: alguns imóveis estão superfaturados pela Prefeitura, o que aumenta demasiadamente o valor do IPTU a pagar.
Tendência: administrativamente, é possível conseguir uma redução. Caso ainda não seja a satisfatória, será necessário discutir judicialmente, onde um perito judicial definirá o preço.
8) EXCLUSIVAMENTE PARA LOCADORAS E FRANQUIAS.
8.1 Parar de recolher o ISS sobre atividade de locação e franquias, e recuperar o que se pagou indevidamente nos últimos 5 anos.
Observações:
A tese pretende afastar a cobrança, e buscar a restituição, dos valores indevidamente recolhidos em virtude da atividade de locação de bens móveis (carros, roupas, guindastes, fitas etc.) ou franquias.
Tendência: além do STF ter pacificado favoravelmente aos contribuintes, a recente LC 116/03 excluiu as locações da lista de serviços do imposto.
8.2 Parar de recolher COFINS e PIS, e buscar a compensação dos valores indevidamente recolhidos.
Observações:
A tese pretende afastar a incidência dessas duas contribuições sobre a atividade de locação de bens móveis e de franquias.
Tendência: deve seguir a mesma sorte do item anterior.
9) EXCLUSIVAMENTE PARA PROVEDORES DE ACESSO À INTERNET
9.1 Parar de recolher ISS ou ICMS, e PIS e COFINS.
Observações:
Tese que elimina a exigência desses tributos, possibilitando buscar a compensação/restituição do que se pagou.
9.2 Planejamento tributário.
Observações:
Mexendo apenas nos contratos e na estrutura de vendas, é possível reduzir a carga tributária total entre 20% a 30%.
10) EXCLUSIVAMENTE PARA EMPRESAS EXPORTADORAS
10.1 Parar de recolher CSLL sobre as receitas de exportação, bem como recuperar o montante recolhido desde 2002.
Observações:
Tese elimina a cobrança dessa contribuição sobre as vendas realizadas ao exterior, possibilitando a recuperação de tudo o que se pagou indevidamente desde janeiro/2002.
Tendência: tese inédita, sem precedentes, mas com excelentes chances de êxito.
11) EXCLUSIVAMENTE PARA ESCOLAS E HOSPITAIS FILANTRÓPICOS.
11.1 Parar de recolher a cota patronal do INSS, “outras entidades” e imposto de renda, bem como recuperar tudo o que se pagou indevidamente nos últimos 5 anos.
Observações:
Cota patronal = 23% sobre a folha de salários; “outras entidades” = 5,8% sobre folha.
Requisitos para se pleitear a imunidade: a) não distribuição de lucros nem participação de resultados; b) recursos aplicados 100% no Brasil; c) escrituração regular. Ocorre que a legislação previdenciária inclui vários outros requisitos, que podem ser derrubados judicialmente.
Tendência: há precedentes judiciais dos Tribunais Superiores, favoráveis aos contribuintes.
11.2 Parar de recolher o PIS sobre a folha de salário, assim como buscar a compensação/restituição dos indébitos.
Observações:
A Receita Federal cobra o PIS, no importe de 1% sobre a folha de salários de entidades filantrópicas. A tese visa extinguir esta cobrança, bem como buscar a restituição do montante pago nos últimos 5 anos.
Tendência: há precedentes favoráveis aos contribuintes.
12) EXCLUSIVAMENTE PARA EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇO DE MÃO-DE-OBRA TEMPORÁRIA.
12.1 Reduzir a base de cálculo do PIS, COFINS, ISS e retenção do INSS (11%).
Observações:
Todos esses tributos incidem sobre o total da nota fiscal, inclusive sobre os salários, encargos trabalhistas e demais remunerações, quando, na verdade, só deveria incidir sobre o valor da comissão estipulada em contrato com o tomador do serviço.
Tendência: o STJ posicionou-se em favor dos contribuintes.
13) CLÍNICAS MÉDICAS
13.1 Enquadramento da clínica como prestadora de serviço hospitalar, com a conseqüente redução do IRPJ (75%) e da CSLL (60%).
Observações:
A legislação tributária presume que 32% das receitas auferidas pelas clínicas médicas são o lucro “presumido” do contribuinte, aplicando a alíquota de 15% do IRPJ (mais 10% de adicional, se o lucro presumido superar R$ 20 mil no mês) e 9% da CSLL.
As prestadoras de serviços hospitalares têm um percentual reduzido de presunção da base de cálculo: de 32% para 8%, ocasionando uma redução de 75% no IRPJ (ou mais), e de aproximadamente 60% na CSLL.
A tese busca equiparar as clínicas médicas como prestadora de serviço hospitalar e, por conseguinte, gozar de um percentual reduzido (8%), possibilitando, inclusive, a restituição e/ou compensação dos valores recolhidos a maior, nos últimos 5 anos.
Tendência: dependendo na especialidade médica, o STJ vem reconhecendo o enquadramento.
14) FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO
14.1 Não incidência do ICMS sobre as vendas dos remédios manipulados.
Observações:
As farmácias de manipulação recolhem ICMS sobre os remédio por ela elaborados sob encomenda dos seus clientes. Na verdade, esta operação deveria se sujeitar ao ISS (municipal), e não ao ICMS.
A tese busca extinguir a cobrança do ICMS, bem como pleitear a restituição do que foi pago indevidamente nos últimos 5 anos.
Tendência: sem precedentes.
15) EMPRESAS OPTANTES PELO SIMPLES
15.1 Creditamento de IPI e de ICMS.
Observações:
A lei (do SIMPLES federal, do Simples Paulista e, agora, do “Super SIMPLE”) impede o creditamento do IPI e do ICMS, quando a empresa opta pelo SIMPLES.
A tese busca afastar essa vedação de crédito, ou seja, viabilizar o creditamento do IPI e do ICMS pagos nas operações de entrada (compras).
Tendência: sem precedentes.
15.2 Não incidência das contribuições sociais, do ICMS e do IPI sobre as receitas decorrentes de exportação.
Observações:
A tese busca o reconhecimento de imunidade das receitas de exportações, afastando os percentuais do SIMPLES referentes às contribuições sociais, do ICMS e do IPI. Assim, restaria apenas o IRPJ, cujo percentual é bastante pequeno diante dos demais tributos. Esta tese implica numa redução em torno de 90% da dívida, permitindo, ainda, a restituição e/ou a compensação dos valores pagos indevidamente nos últimos 5 anos.
Tendência: incerta.
15.3 Parcelamento especial de 120 meses, mesmo após julho de 2007.
A Lei Complementar nº 123/07 (Estatuto da ME e da EPP) prevê um parcelamento em até 120 meses para as ME/EPP aderirem ao SIMPLES Nacional. A Resolução nº 04/2007 do Comitê Gestor do SUPERSIMPLES, porém, fixou um prazo-limite para a adesão a este parcelamento: 31/07/07.
A tese busca afastar esse prazo.
Tendência: tese inédita, sem precedente.
17) CONTRIBUIÇÕES SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS.
17.1 Redução da base de cálculo.
Observações:
A tese visa reduzir a base de cálculo das contribuições incidentes sobre a folha de salários (cota patronal, SAT, “terceiros”), mediante a exlcusão de algumas verbas que não salários, tais como os adicionais, gratificações, auxílio-doença, salário-família etc.
Tendência: incerta
18) CONTRUTORAS
18.1 Aproveitamento do crédito de IPI.
Observações:
A tese visa permitir à construtora o creditamento do IPI destacado nas notas fiscais de compra, mediante equiparação da construção civil a indústria.
Tendência: incerta, com precedente do STJ.
18.2 Dedução das subempreitadas e dos materiais.
Observações:
Em alguns municípios, a legislação não permite a dedução da base de cálculo do ISSQN com os valores transferidos a subempreitadas ou pagos em materiais.
Tendência: jurisprudência favorável às construtoras.
19) CARTÓRIOS
19.1 Não incidência do ISSQN ou redução da base de cálculo.
Observações:
A tese busca afastar a cobrança do ISS sobre os cartórios ou, subsidiariamente, reduzir a base de cálculo: sujeição ao ISS-fixo ou, então, exclusão dos valores recebidos pelos cartórios, mas que são transferidos para algumas entidades.
Tendência: sem precedente.
20) Multa Moratória
Nos recolhimentos de tributos, que se processam espontaneamente, ainda que em atraso. Há decisões afastando a multa moratória, na exata proporção em que o Código Tributário Nacional não distingue multa moratória ou punitiva. Sendo ambas penalidades resultantes de infração legal, é ela inexigível no caso de denúncia espontânea. Esta tese aplica-se a todos os tributos, quer administrados pelas Secretarias de Fazenda, Receita Federal ou INSS.
21) INSS - Compensação “Pró-labore e Autônomo”
Esta matéria também se encontra pacificada no Supremo Tribunal Federal, em face da Resolução nº 14 do Senado Federal que suspendeu a exigibilidade, nos termos da Lei 7.787/89 e 8.212/91. O valor indevidamente vertido ao INSS poderá ser compensado com parcelas vincendas da contribuição patronal.
22) PIS - A Ilegalidade dos Decretos-lei
O PIS foi instituído pela Lei Complementar nº 7/70 e estabelecia o recolhimento de importância correspondente a 0,75% do faturamento da empresas comerciais e 5% do imposto de renda devida para as empresas prestadoras de serviços. Em 1988 sobrevieram os Decretos-leis nºs 2445 e 2449, que unificaram o fato gerador, estabelecendo a incidência da contribuição sobre a receita bruta, com a redução do prazo de recolhimento, que era de 6 meses, passando para 3 meses e posteriormente para o mês seguinte. Os Decretos-lei em questão foram julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, tendo sido publicada a Resolução nº 49 do Senado Federal, na forma do art. 52, inciso X da Constituição da República. Considerando que havia uma inflação brutal, a antecipação nos recolhimentos desse tributo legitima um pedido de compensação, o que tem sido deferido pela Justiça Federal.
Contribuições ao SESC, SENAC e SEBRAE
A) Prestadoras de Serviço.
Por força do Decreto-lei nº 9.853/46, ficou atribuído à Confederação Nacional do Comércio o encargo de criar o Serviço Social do Comércio – SESC. O SENAC – Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial, por sua vez, foi criado por meio do Decreto-lei nº 8.621/46, tendo como objetivo organizar e administrar escolas de aprendizagem comercial e cursos de especialização na área do comércio.
As empresas prestadoras de serviços, enquadradas no FPAS 515, vêm sendo compelidas a contribuírem para o SESC e SENAC, em vista dos citados DL´s que, todavia, deveriam ser exigíveis apenas das sociedades comerciais.
Não sendo as prestadoras de serviços beneficiárias das atividades desenvolvidas pelo SESC e SENAC, não podem ser obrigadas ao pagamento de tal exação. Tal exigência é inaplicável na medida que os prestadores de serviços não se equiparam aos comerciantes, não se beneficiando, portanto, dos recursos destinados a eles. Essas entidades aplicam os recursos que são arrecadados na área do comércio, promovendo cursos de aprendizagem e outras atividades em favor dos comerciários.
Objetiva com a presente ação, a declaração de inexistência de relação jurídica, bem como a devolução dos valores pagos indevidamente a título de SESC e SENAC, desde a competência 02/90 até o último recolhimento efetuado.
B) Estabelecimentos de Ensino Regular (SESC e SEBRAE)
Relativamente a estas empresas, enquadradas no código FPAS 574, a cobrança a estas contribuições também ilegal, uma vez que seus trabalhadores não são beneficiados por essas entidades e também pelo fato acima demonstrado de que elas não figuram no rol dos contribuintes por força de lei, mas exclusivamente por atos do Poder Executivo.
C) Empresas Jornalísticas, Comunicação e de Publicidade (SESC e SEBRAE)
Estas empresas, enquadradas no código FPAS 566, sofrem a exigência dessas contribuições de forma ilegal, em face dos mesmos argumentos acima destacado.
23) PIS/COFINS: Revendedoras, Concessionárias e Distribuidoras
Pela própria natureza das atividades, as concessionárias de veículos, distribuidoras de produtos, somente devem recolhe as contribuições ao PIS e a Cofins, exclusivamente entre o preço de custo da fábrica e o preço de venda, uma vez que tais operações sofrem financiamento direto do fabricante, estabelecendo uma nítida relação de consignação. É certo que esta tese tem sido aplicada com mais freqüência em relação às concessionárias de veículos que já obtiveram posições favoráveis do Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Todavia, considerando que o procedimento operacional é o mesmo, entendemos que a tese possa ser estendida também às distribuidoras.
24) Direito ao Crédito do IPI de insumos adquiridos com alíquota zero
Diante do disposto no artigo 153, § 3º, inciso II da Constituição da Republica, o Regulamento do IPI, especificamente nos seus artigos 163 e 164 Decreto nº 4544/02 RIPI e Regulamentos anteriores nos artigos 162 e 174 do RIPI (Decreto nº 2.637/98) e artigo 82, inciso I, e 100, inciso I, alínea “a” do RIPI (Decreto nº 87.981/82), restringiu o direito ao crédito do imposto relativo às matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem adquiridos para emprego na industrialização de produtos saídos com alíquota reduzida à zero. Destarte, conquanto a impetrante possuía crédito de IPI originário de material de embalagem não pode utiliza-lo, em face das normas expostas no Regulamento do IPI.
Neste passo, as empresas impetrantes se vêem obstada a utilizar os créditos provenientes do material de embalagem utilizados na industrialização, sendo inolvidável que a alíquota zero acaba por onerar, de forma mais expressiva, a carga tributária da empresa, posto que como já transcrito, o Regulamento atual veda a utilização dos créditos. Assim, embora as empresas sejam beneficiadas por seus produtos terem suas alíquotas reduzidas a zero, por outro lado, acabam por suportar todo o IPI proveniente do material de embalagem adquiridos para emprego na industrialização dos produtos saídos com a alíquota zero, não podendo como se creditarem.
Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre
IV – produtos industrializados
§3º. O imposto previsto no inciso IV:
II – será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores.
Inobstante tal fato, o artigo 11 da Lei 9779, de 19.1.1999, DOU de 20.1.1999, objeto da conversão da Medida Provisória nº 1788, de 1998, autoriza expressamente a compensação o saldo credor do IPI, decorrente de aquisição de material de embalagem, aplicados na industrialização, inclusive de produto isento e alíquota zero, que o contribuinte não puder compensar com o IPI devido na saída de outros produtos, com os demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, nos termos do artigo 73 e 74 da Lei nº 9430/96.
O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, nos autos do Agravo de Instrumento nº 1998.04.01.088931-3/PR, Relatora Juíza Tânia Escobar, j.29.7.98, agravante Compensado Mirim Ltda, agravada União Federal/Fazenda Nacional, DJU 2 13.10.99, p. 876, proferiu despacho autorizando o creditamento em face do princípio da não-cumulatividade.
Nesse passo, é cabível a impetração de Medida Judicial com objetivo da empresa se creditar IPI das matérias-primas tributadas á alíquota zero, para compensação com os tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, nos termos do artigo 11 da Lei 9779/99.